Autor: Jordi Vegueria Ocáriz, abogado en Lexiter Abogados
El contrato de arras penitenciales es una herramienta muy utilizada en la compraventa inmobiliaria porque permite asegurar la operación mientras las partes preparan la escritura pública, pero su utilidad real depende de que esté bien redactado. Jurídicamente, su base se encuentra en el artículo 1454 del Código Civil, que permite desistir del contrato perdiendo las arras el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor. Ahora bien, ese precepto debe ponerse en relación con los artículos 1450 y 1451 del Código Civil: cuando ya existe acuerdo sobre la cosa y el precio, la compraventa queda perfeccionada y nacen obligaciones exigibles para ambas partes, aunque aún no se haya otorgado escritura ni entregado el inmueble.
Por eso, preparar correctamente un contrato de arras penitenciales no consiste solo en poner una cifra y una fecha. Lo decisivo es dejar claro si las partes quieren verdaderamente reservarse una facultad de desistimiento o si, por el contrario, están documentando un anticipo del precio con función de confirmación o una garantía frente al incumplimiento. La jurisprudencia civil es constante en este punto: las arras penitenciales tienen carácter excepcional, no se presumen y exigen que la voluntad de las partes de atribuirles esa función resulte clara, expresa e indubitada. Esa doctrina ha sido reiterada, entre otras, por la STS 581/2013, Sala Primera, de 26 de septiembre de 2013, y sigue siendo recordada en resoluciones posteriores que insisten en la interpretación restrictiva de esta figura.
En la práctica, esto significa que una mala redacción puede cambiar por completo el régimen jurídico aplicable. Si el documento habla de “señal y parte del precio”, fija cosa y precio, pero no reconoce de forma clara la posibilidad de desistir, lo más probable es que no estemos ante arras penitenciales en sentido propio, sino ante un anticipo confirmatorio o ante una cláusula indemnizatoria por incumplimiento. La diferencia es esencial: en las arras penitenciales el desistimiento es lícito si se asume la consecuencia económica pactada; en cambio, cuando no existe esa facultad de salida, la parte cumplidora puede discutir el cumplimiento forzoso, la resolución y la indemnización de daños conforme al régimen general de obligaciones y contratos.
Un buen contrato de arras penitenciales debería identificar con precisión a las partes y al inmueble, describiendo correctamente la finca, su situación registral y catastral, el precio total pactado, la cantidad entregada como arras y su imputación al precio final. También debe fijar el plazo máximo para otorgar escritura pública, prever el estado posesorio y arrendaticio del inmueble, concretar qué cargas se cancelarán antes de la firma y distribuir expresamente los gastos e impuestos de la operación. Aunque el artículo 1455 del Código Civil establece una regla supletoria sobre gastos de escritura y copias, en operaciones inmobiliarias prudentes conviene pactar de forma expresa este reparto para evitar discusiones posteriores.
Desde el punto de vista técnico, la cláusula central debe redactarse de forma inequívoca. No basta con citar el artículo 1454 del Código Civil; hay que decir expresamente que ambas partes, o la parte a la que se quiera atribuir esa facultad, podrán desistir de la compraventa dentro del plazo pactado, con pérdida de las arras o devolución doblada, según corresponda. Si además se quiere regular qué ocurre cuando el problema no es un desistimiento libre sino un incumplimiento culpable, debe diferenciarse cuidadosamente esa hipótesis. Mezclar en una misma cláusula desistimiento, incumplimiento, penalización y daños y perjuicios es una de las principales fuentes de litigio.
Otro punto crítico es la financiación. En muchas operaciones, el comprador firma arras confiando en obtener una hipoteca y descubre demasiado tarde que, si el contrato no prevé una condición suspensiva o una causa expresa de resolución ligada a la denegación del préstamo, puede perder la cantidad entregada. Por eso, cuando la adquisición depende de financiación ajena, lo jurídicamente sensato es reflejarlo de forma expresa: o bien configurando la obtención de la hipoteca como condición suspensiva, o bien pactando un supuesto concreto de desistimiento con devolución de cantidades si se acredita la denegación financiera en plazo. Sin esa previsión, el juego conjunto de los artículos 1450, 1451 y 1454 del Código Civil deja al comprador en una posición mucho más comprometida.
También debe prestarse atención a la normativa de consumo cuando una de las partes actúa como profesional o empresario y la otra como consumidor. En contratos no negociados individualmente, el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusivas las cláusulas que, contra la buena fe, causen un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor; y el artículo 87.2 reputa abusiva la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia si no se contempla una indemnización equivalente cuando renuncia el empresario. La jurisprudencia de la Sala Primera, reflejada también en la sentencia 501/2008, de 3 de junio, ha conectado precisamente esta exigencia de reciprocidad con el régimen de las arras del artículo 1454 del Código Civil.
En Cataluña existe, además, una previsión especialmente útil para la práctica inmobiliaria. El artículo 621-8 del Código civil de Cataluña dispone expresamente que la entrega de una cantidad se entiende, por defecto, como arras confirmatorias, y que las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Añade también una posibilidad relevante en compraventa de inmuebles: si las arras penitenciales se pactan por un plazo máximo de seis meses y se depositan ante notario, pueden acceder al Registro de la Propiedad, quedando el inmueble afecto a su devolución. El Tribunal Constitucional, en la STC 132/2019, de 13 de noviembre (ECLI:ES:TC:2019:132), destacó precisamente que esta regulación catalana sigue la jurisprudencia consolidada y aclara que, si las partes no especifican la función de las arras, han de entenderse confirmatorias.
En definitiva, preparar bien un contrato de arras penitenciales exige técnica jurídica, previsión y una redacción clara. No es un simple documento de “reserva”, sino una pieza contractual que distribuye riesgos, anticipa conflictos y puede determinar si una operación fracasa con un coste asumible o desemboca en un procedimiento judicial. En LEXITER Abogados trabajamos precisamente esa fase preventiva: revisar la operación, detectar riesgos antes de la firma y redactar documentos sólidos que protejan de verdad la posición del cliente.